随着《劳动合同法》的修改，特别是2014年《劳务派遣暂行规定》出台后，法律对劳务派遣的约束力度逐步加强，使用劳务派遣的范畴和比例越来越小，但是由于劳务派遣的违法成本不高，且有利于增加公司的用工自主权，实务中使用使用劳务派遣的需求还是很大。为了达到表面上符合法律规定的目的，很多企业借外包之名、行派遣之实，形成“假外包，真派遣”。
劳务派遣与外包的核心不同之处在于员工的治理模式，劳务派遣中，公司直接治理劳动者，而劳务外包中，公司只能间接治理劳动者。理论上虽然容易区分，但是实务中两者存在交叉模糊地带，并不容易区分，本文依据相关裁判案件，认为以下做法容易被作为认定为“假外包，线、合同内容上，约定员工须遵守发包方的规章制度、由发包方安排劳动者的工作任务、排班等。
2、用工治理上，公司直接治理劳动者的。表现为:发包方自己负责员工的日常用工治理，包括考勤、休息休假审批、工资核算、绩效考核和奖惩等，即用工上要从“直接治理”向“间接治理”转变，从“过程治理”向“结果治理”转变，从“依制度治理”向“依合同治理”转变。
3、费用结算方式上，约定按照劳动力人数和上班时间结算治理费用，而不是按照工作量、工作成果计算费用。
4、酬劳支付主体上，约定由发包方而不是外包公司直接向劳动者支付工资、社保、福利。
附:“假外包、线、北京市顺义区人民法院(2017)京0113民初7077号判决:
本院认为:……环卫集团公司与长山保洁公司签订的环卫作业服务托付合同书约定环卫集团公司仅支付75元的服务费用，环卫集团公司支出的用工成本与接受的李德海提供的劳动相比较低，同时，环卫集团公司作为实际
用工单位负有提供对应的劳动条件、劳动保护、必需的培训等义务，李德海在其处受到工伤损害，为保护劳动者的合法权益，环卫集团公司应对李德海近亲属因李德海因工死亡所遭受的损失承担连带赔偿责任。
本院经审查认为,劳务派遣与劳务承包相比,具有按派遣人数结算费用，劳务派遣人员按公司确定的工作组织形式和上班时间安排进行劳动等特点。从本案申请人与被申请人数年来签订的一系列《单项劳务承包合同》看，2014 年前的合同约定了员工数量及员工工时单价，并约定由申请人统一调度指挥,申请人分派劳务用工理货生产任务等，符合劳务派遣的特点。2014年后的合同虽然约定由被中请人对其配备的工作人员进行编队、编组治理，但从被申请人原审提交的申请人所属单住出具的 2014-2016年考核表能够准确的看出。申请人于2014年后仍对被申请人具体劳务用工人员实际进行奖罚治理，原判决认为实为劳务派遣法律关系并无不当。
本院认定，被告王发年先后与案外人智浩公司、第三人帕特南通分公司签订劳动合同系因原告百成大达公司一定要通过劳务派遣、业务外包等形式用工，这种劳动关系的更替并非劳动者本人原因所致，因此被告王发年自2015年进入原告百成大达公司工作至2017年10月9日解除劳动合同。
工作年限为3年，应当合并计算为在第三人帕特南通分公司的工作年限。原告百成大达公司其实就是以业务外包、托付代办的名义,按劳务派遣用工形式用工，为“假外包，真派遣”，这种行为损害了被告王发年的合法权益，故原告百成大达公司应对第三人帕特南通分公司因违法解除劳动合同应支付被告王发年经济补偿金承担连带赔偿相应的责任。各方一致确认被告王发年平均薪资为 4077.88 元月，第三人帕特南通分公司应支付被告王发年违法解除劳动合同的赔偿金24467.28元,原告百成大达公司对此承担连带赔偿责任。
一审法院认为，本案争议焦点在于，2021 年 1-3 月间，H 公司、A 公司间存在劳务外包关系还是劳务派遣关系? 第一，H 公司工商登记信息数据显示，该公司不具备劳务派遣资质，因此，H公司依照规定不能从事劳务派遣的经营业务; 其次，2020年 12月，H公司、A公司口头约定，A公司要求H公司提供其生产流水线元/小时/人结算外包服务费用。
A 公司已按照约定向H公司结算、支付生产外包的服务费用。由此表明，H公司、A公司约定开展生产外包的服务业务，H公司按约提供生产外包的劳务服务，A 公司按约结算外包服务费用，双方形成劳务外包关系: 再次，H公司提供的电子考勤汇总表显示，H 公司与安排至A公司厂区生产线工作的员工所签劳动合同约定员工工资为2974元/月不等，表明公司依照合同约定工资标准支付员工工资，并不是按照26元/小时结算员工工资，进一步证明H公司、A 公司成立的是劳务外包关系。H公司与其派驻A公司工厂生产线工作的员工签订劳动合同，建立劳动关系。H公司、A公司建立劳务外包关系，三方不存在劳务派遣关系。
二审法院认为，根据已查明的事实可知，H公司并无劳务派遣资质，不能从事劳务派遣的经营业务，且双方约定了外包服务费用的结算方式，而经由H公司安排至A公司工作的员工，系与H公司签订的劳动合同，未有证据证明A公司对前述H公司的员工做日常治理，有关人员需遵守A公司的规章制度，故双方之间按照约定形成劳务外包关系。
一审法院认为，本案争议的核心是，崔某经Z治理公司派遣到K公司从事翻译工作，是劳务派遣还是劳务(服务)外包。K公司与Z 治理公司的服务采购协议中约定接受和支付对价的交易对象是劳务成果(翻译)而非劳务过程，这更倾向于劳务外包而非劳务派遣。起初，崔某应该明白自己受雇于谁和在那儿工作、为谁服务，从其角度可能没办法区分劳务派遣与劳务外包的不同;同时因其所从事的翻译工作属于自由劳动度较高的工种类型，不宜将工作中配合、协作当成被指挥和治理，故而难以仅靠指挥治理标准来甄别劳务派遣还是劳务外包。
据此，针对这一设计多方利益的法律事务及其关系的性质的界定，应当综合考量各方参与人的真实意思表示和利益平稳，而不单单是从劳动者视角来确定。综上，一审法院认为崔某与 Z 治理公司之间有劳动关系，K公司将翻译业务外包给了K治理公司，崔某到 K 公司工作是为完成企业承揽义务的职务行为。
二审法院认为，本案中，根据各方当事人提供的证据以及陈述，能够反映出崔某与 Z 治理公司签订了服务外包协议书，Z治理公司与K公司则签订了服务采购协议，上述协议均系各方真实意思表示;K公司对崔某工作任务进行安排以及对其工时进行统计，系基于其对翻译服务的要求和支付服务费用的需要；K公司以翻译时长为标准支付翻译服务成果的对价，符合翻译服务行业的特点；K公司不对崔某进行治理和考核: 崔某也并非以K 公司的名义提供劳动:各方均按照服务采购协议及服务外包协议实际履行。综上，崔某提交的证据不足以证明其与 Z 治理公司、K 公司之间系劳务派遣关系，应当承担举证不能的不利后果。
本案二审的争议焦点是石城 Y 公司与 S物业公司之间是承揽关系还是劳务派遣关系? 根据查明的事实，虽然双方订立的合同名称为“业务外包协议”，但在双方的合同履行过程中，S物业公司并未进行属于石城Y公司主营业务组成部分的“包快业务的揽收、投递、分拣”等生产经营活动，该公司向石城Y公司提供的并非“包快业务的揽收、投递、分拣”的业务成果，只是提供了订立劳动合同、发放工资等人力资源服务。因此，石城Y 公司主张与 S 物业公司之间成立包快业务的承揽关系，理由不能成立，本院不予支持。
本院认为，劳务派遣是指由劳务派遣公司与被派遣劳动者签订劳动合同，然后向公司派出该劳动者，使其在公司的工作场所内劳动，接受公司的指挥、监督，以完成劳动力和生产资料结合的一种特别用工方式。劳务派遣法律关系与劳务外包关系的本质不同之处在于:在劳务外包关系中，发包单位接受劳动者劳务，但不对劳动者进行直接治理;在劳务派遣法律关系中，公司接受劳动者劳务，并对劳动者进行治理。本案中，被告朱作侠与被告友冉公司订立劳动合同，在原告处劳动，平时接受原告的工作安排及治理，本院确认原告与被告朱作侠及被告友冉公司之间为劳务派遣关系。
关于 T 物业公司与 G 银行兴安盟分行之间的法律关系是否应认定为劳务派遣关系的问题。劳务派遣,通常是指劳务派遣公司根据公司托付招聘劳动者.并与之签订劳动合同，将劳动者派遣到公司工作，劳动者按照公司确定的工作组织形式和上班时间安排进行劳动，为公司提供劳务并接受公司指挥、监督，劳动者的工资、社会保险费等由派遣公司负责。
劳务外包是指企业将公司内的部分业务或职能工作内容发包给相关的机构，由其自行安排人员按照企业的要求完成相应的业务或职能工作内容。其核心内容是发包人将其部分业务或工作内容交由承包人完成，发包人按照约定向承包人支付外包费用。本案中，从 T 物业公司与 G 银行兴安盟分行签订的物业(外包) 合同的内容、权利义务约定来看，上述协议的实质内容符合劳务外包关系的法律特点，故 T 物业公司与 G 银行兴安盟分行之间的法律关系应认定为劳务外包关系。
本案的争议焦点是 G 公司和 W 公司是劳务派遣关系还是劳务外包关系。劳务派遣是指劳务派遣单位与被派遣劳动者订立劳动合同，把劳动者派向其他公司，再由其公司向派遣单位支付服务费用的一种用工形式。而劳务外包.般是指发包单位将企业的部分业务或者服务以外包协议的方式发包给承包单位，承包单位自行招录并指派劳动者为发包单位提供外包协议约定的劳务内容。劳务派遣中的员工，由公司直接治理，而劳务外包中的员工，由承包方直接治理。
劳务派遣的标的是劳动力,劳务外包的合同标的则着重劳务成果本案中，第一，根据 G 公司和 W 公司的劳务协议 W 公司对劳动者进行安排治理，劳动者受其约束;第二，劳务协议及其补充协议，均约定了按照不同工种每小时支付一定金额作为结算的方式，并由 W 公司按月结算给 G 公司，双方是按照人员费用进行月结，其合同标的为劳动力，而非一定的工作成果。本院据此认定，原告系 G 公司劳务派遣至 G 公司工作，故对 W 公司关于其与 G公司系劳务外包关系，本院不予采信。
段海宇，北京市盈科(深圳)律师事务所律师，擅长劳动法，现担任担任深圳市坪山新区兼职劳动仲裁员。著有《人力资源全流程法律风险治理手册》《人力资源法律风险管控操作实务》《人力成本法律管控一本通》等著作。